헌법재판소는 2025년 11월 27일 재판관 9인의 전원일치 의견으로, 구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022.10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(⁕부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다는 결정을 선고하였다. [기각, 각하]
▣사건개요
○ 청구인은 육군 2021. 8. 1. 중위로 임용되어 2021. 8. 2. 육군 제35보병사단 법무부 군검사로 보직되었다.
청구인은 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제18조, 제47조 제2항에 의하면 군인은 휴가·외출 등을 보장받아야 하고, 단지 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태’의 경우에만 외출 지역 등을 제한할 수 있음에도, 군인복무기본법 시행령 제38조 제2항, ‘육군규정 120 병영생활규정’ 제117조 제3항, 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’ 제29조에 의해 간부의 외출·외박 지역이 2시간 이내
복귀 가능한 지역으로 한정되므로 위 조항들이 청구인의 일반적 행동의 자유, 휴식권, 거주·이전의 자유를 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
▣심판대상
○ 청구인은 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022.10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 장교이고 외출‧외박 지역이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정되는 점을 다투고 있으므로 심판대상을 관련 부분으로 한정한다. 또한 청구인은예규 제29조 중 ⁕ 부분에 따른 편성 인원이 아니므로 이 부분은 심판대상에서제외한다.
○ 이 사건 심판대상은 ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’(2017. 9. 5.대통령령 제28266호로 개정된 것) 제38조 제2항 중 장교의 외출‧외박에 관한부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), ‘육군규정 120 병영생활규정’(2020.6. 1. 개정된 것) 제117조 제3항 중 장교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 육군규정조항’이라 한다), 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(⁕부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
○ 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(2017. 9. 5. 대통령령 제28266호로 개정된 것)
제38조(비상소집 발령시기 등) ② 장성급 지휘관은 법 제47조 제2항에 따라 이 조 제1항 제1호에 따른 전시·사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기위하여 군인의 휴가·외박·외출 지역을 제한할 수 있다.
○ 육군규정 120 병영생활규정(2020. 6. 1. 개정된 것)
제117조(외출·외박) ③ 외출 및 외박구역은 군인복무기본법 제47조와 같은 법 시행령 제38조에 근거하여 시행하며, 부대의 임무와 상황에 따라 시간적 제한을고려하여 장성급 지휘관이 정한다.
○ 구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28.개정되기 전의 것)
제29조 (간부 외출·외박 지역) 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정하며, 지휘관 승인 후 기타지역까지 허용한다.
* 초동조치부대(정보분석조, 5‘전투대기부대 등), 위기조치기구, 재난대책본부 등에 편성된 인원은 야전예규에 따른다.
다만, 외출·외박 지역 이외에서의 군기사고 발생 시 이를 징계 가중 사유로 고려할 수 있다.
▣결정주문
1. 구 육군 제35보병사단 병영생활 예규(2021. 7. 8. 개정되고 2022. 10. 28. 개정되기 전의 것) 제29조 본문(⁕부분 제외) 전단 중 장교에 관한 부분에 대한심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
▣이유의 요지
1. 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 대한 판단 - 부적법
청구인이 문제 삼는 기본권 제한은 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 따라 장성급 지휘관인 육군 제 보병사단장이 35 제정한 이 사건 예규조항에 의해비로소 구체화되고 확정적으로 발생한 것이다. 그렇다면 이 사건 시행령조항과 이 사건 육군규정조항 그 자체에 의하여 청구인에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 이루어졌다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 시행령조항 및 이 사건 육군규정조항에 대한 심판청구는 직접성요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
2. 이 사건 예규조항에 대한 판단
○ 이 사건 예규조항에 대한 예외적 심판청구의 이익 인정 여부 - 적극
- 청구인은 이 사건 헌법소원을 청구할 당시에는 육군 제35보병사단 법무부 군검사의 직위에 있었으나 이후 보직 변경을 거쳐 전역함에 따라 현재 육군 제35보병사단 장교의 지위에 있지 않는바, 이 사건 예규조항으로 인한 기본권제한은 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였다고 할 것이다.
- 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로, 심판계속 중 발생한 사정변경으로 기본권 제한이 종료되어 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 않더라도 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
- 이 사건 예규조항은 현재 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’(2024. 4. 18. 개정된 것) 제24조 제1항에서 같은 내용으로 규정되어 있어 이로 인한 기본권제한이 육군 제35보병사단 내에서 여전히 이루어지고 있고, 다른 부대에도 이사건 예규조항과 유사한 규정이 다수 존재하는바 기본권 침해가 반복적으로이루어질 위험이 있으며, 이에 대하여 헌법재판소가 지금까지 헌법적 해명을 한 사실도 없으므로 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가기로 한다.
○ 이 사건 예규조항의 법률유보원칙 위반 여부 - 소극
- 이 사건 예규조항에 따른 기본권 제한이 법률에 근거한 것으로서 법률유보원칙에 위반되지 않기 위해서는, 이 사건 예규조항의 내용이 상위법령으로부터위임받은 범위 내에서 규율된 것이어야 할 뿐만 아니라, 모법인 상위법령도 위임입법의 한계를 준수한 것이어야 하는바, 먼저 이 사건 시행령조항이 재위임의 한계를 위반하였는지 여부를 살펴본다.
- 이 사건 시행령조항은 장성급 지휘관이 소속 부대원의 이동지역을 제한할 수있는 범위 내지 기준을 구체적으로 규정하고 있지는 않으나 군인복무기본법제47조 제2항의 위임에 따라 제한되는 것을 ‘외출·외박 지역’으로 분명히 한정하였다. 또한 군인복무기본법령의 전반적 체계와 관련 조항들에 비추어 볼 때이 사건 시행령조항에서 위임한 외출·외박 지역의 제한은 전시·사변, 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 비상소집 등에 대응하기위한 범위 내의 것이라고 해석할 수 있고, 장성급 지휘관의 승인이 있으면 그지역을 이탈할 수 있음을 알 수 있어 그 제한의 범위를 어느 정도 확정할 수있으므로 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당한다고는 볼 수 없다.
- 한편, 군대는 외부의 침략으로부터 국가를 방어한다는 특수한 목적을 위해 존재하는 집단으로 국가 안보를 유지하기 위해 다양한 임무를 수행하고 있고, 각부대는 보유한 장비, 인원, 부대가 위치한 지역 등 여러 요소를 고려하여 임무를 부여받고 있다. 따라서 전시·사변, 이에 준하는 국가비상사태의 발생에 신속히 대응하기 위한 군인의 외출·외박 지역 제한은 각 부대의 임무와 상황에 따라 탄력적으로 대응할 필요성이 인정되는바, 외출·외박 지역에 대한 구체적 제한은 각 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 필요성이 인정된다. 또한, 이 사건 시행령조항이 비상소집을 규정한 군인복무기본법 제47조에 근거한 것인 점을 고려하면 장성급 지휘관은 전시·사변, 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시장교들이 지체 없이 소속 부대에 집결하는 데 필요한 범위 내에서 해당 부대의 임무와 상황에 맞게 장교의 외출·외박 지역을 제한할 것임을 예측할 수 있고, 이 사건 시행령조항의 규율 대상이 군의 기능을 유지하기 위한, 신속한 지휘명령체계 확립의 핵심 구성원인 장교라는 점까지 보태어 보면 이러한 예측가능성은 더욱 인정된다.
- 그렇다면 이 사건 시행령조항은 재위임의 한계를 위반하지 아니하였다.
- 다음으로 이 사건 예규조항이 상위법령의 위임범위를 일탈한 것인지 여부를본다.
- 살피건대, 군인복무기본법 제47조 및 제38조를 종합적으로 해석해 보면, 이사건 시행령조항은 전시 사변 또는 이에 · 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위한 비상소집 등 필요한 경우에 대비하기 위해 장교의 외출·외박 지역을 제한할 수 있다는 것이고, 이 사건 예규조항은 장교의 외출·외박 지역을 평시에도 지역 구분 없이 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한한 것이다. 그런데 현재 우리나라는 종전이 아닌 휴전 상태에 있고 접경 지역에서 군사적 분쟁이 다수 발생해온 점, 전쟁이 임박하지 않은 평시라 하더라도 국지도발에대한 대처 및 국가중요시설 방위 등 임무에 신속히 대응할 필요가 있는 점, 과거 다수의 군사적 도발 또한 평시에 이루어진 점 등에 비추어 볼 때, 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항에서 정한 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’에서 평시가 제외된다고 단언할 수 없다. 따라서 평시에 외출·외박을 나갈 수 있는 지역을 제한한다 하더라도 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 신속히 대응하기 위하여 필요한 경우’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.
- 또한, 군인복무기본법 제47조 제2항 및 이 사건 시행령조항의 위임을 받은 이 사건 육군규정조항은 “외출 및 외박구역은 …… 부대의 임무와 상황에 따라시간적 제한을 고려하여 장성급 지휘관이 정한다.” 라고 규정하고 있으므로, 각 부대의 장성급 지휘관은 그 부대의 임무와 상황에 따라 평시에도 외출 및외박구역에 시간적 제한을 부여할 수 있다고 할 것이어서 그 위임을 받은 이 사건 예규조항이 장교의 외출·외박 지역을 평시에도 2시간 이내 복귀 가능한지역으로 정한 것이 그 위임 범위를 벗어났다고 할 수 없다.
- 그렇다면 이 사건 예규조항은 상위법령에서 위임한 범위를 일탈하지 아니하였다.
○ 이 사건 예규조항의 과잉금지원칙 위반 여부 - 소극
- 외출·외박 지역에 대한 제한은 과거 ‘특정 지역’ 내 외출·외박을 허가했던 방식을 개선하여, ‘일정 시간 내에 복귀가 가능한 지역’으로 규율하고 있다. 교통과통신의 발달로 인해 2시간 이내에 복귀할 수 있는 지역이 과거에 비해 상당히 확장된 오늘날, 그 밖의 지역으로의 외출·외박 제한이 지나치게 과도하다고 보기는 어렵다. 또한 외출·외박 지역의 제한은 각 부대의 임무와 상황에 따라 탄력적으로 운용될 필요가 있는바, 육군 제35보병사단장에게는 이러한 판단에 재량권이 있다고 할 것이고 이 사건 예규조항이 정한 ‘2시간 이내 복귀 가능한지역 ’은 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.
- 이 사건 예규조항이 적용되는 육군 제35보병사단은 작전부대에 해당한다. 육군의 작전부대들은 국토에 대한 광범위한 방위 임무를 수행하고 있고, 육군의작전부대 소속 장교들은 긴급 상황 발생 시 투입되는 병력을 현장에서 지휘할 임무가 있다. 따라서 작전부대의 장성급 지휘관은 위와 같은 임무를 달성하기위해 작전을 정상적으로 수행할 수 있는 병력을 확보할 필요가 있고, 이를 위해 평시에도 소속 장교의 외출·외박 지역을 제한할 필요가 있다. 또한, 비상상황은 불시에 발생할 수 있으므로 긴급한 상황 발생이 예상되는 경우에만 한정해 제한하는 방법으로는 국가 안전 보장이라는 입법목적을 달성하기 어렵다고할 것이다.
- 육군 제35보병사단 소속 장교들은 지휘관의 승인을 받을 경우 이 사건 예규조항에서 규정한 지역 외의 지역으로 외출·외박을 나갈 수 있고, 실무상 장교는근무시간 외의 외출·외박의 경우에는 휴가를 사용함으로써 이러한 제한에서 벗어날 수도 있다.
- 청구인은 휴가 인원을 이미 제한하고 있고, 위기조치기구도 편성되어 있어 이 사건 예규조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 군에서 시행되고 있는 휴가 인원 제한은 작전 수행을 위해 영내에 존재해야 하는 최소한의 인원을 규정한 것이므로, 비상소집에 지체 없이 부대로 복귀하는 등 비상상황에 신속하게 대응하기 위해 장교의 외출·외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 제한한 이 사건 예규조항에 대한 적절한 대체수단이라 할 수 없다.
또한 위기조치기구는 긴급하게 대처해야 할 상황이 발생한 경우 부대원들이 복귀하는 시간 동안 즉시 임무를 수행할 수 있도록 구성된 기구로서, 국가비상사태 발생 시 등 필요한 경우 신속하게 최대 편제를 갖추는 것을 목적으로 하는 이 사건 예규조항과 그 목적이 같다고 볼 수 없다. 따라서 휴가 인원을 제한하고 있고 위기조치기구가 편성되어 있다고 하여 이 사건 예규조항에 의한 제한이 불필요하다고 할 수 없다.
- 북한 및 여러 강대국들과 인접해 있는 우리나라의 지정학적 특수성, 국가안보라는 공익은 국민 전체의 안전과 연관되어 있는 점 등을 고려할 때, 국가비상사태 등 필요한 경우 장교들을 신속하게 부대로 복귀시키기 위해 외출·외박 지역에 일정한 제한을 가함으로써 얻을 수 있는 국가안전보장이라는 공익은 이사건 예규조항으로 인해 받게 되는 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주·이전의 자유에 대한 제한에 비해 월등히 크다고 할 것이다.
- 그렇다면 이 사건 예규조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유 및 거주·이전의 자유를 침해하지 아니한다.
▣결정의 의의
- 헌법재판소는 장교의 평시 외출·외박 지역을 제한하는 육군 병영생활 예규에 대하여 이 사건에서 최초로 본안판단하면서, 위 조항이 장교의 일반적 행동의자유 및 거주·이전의 자유라는 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다.
<헌법재판소>