대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2025도5694 방문판매등에관한법률위반
피 고 인
1. A
2. B
3. C
4. D
5. E
6. F
7. G
8. H
9. I
10. J영농조합법인
상 고 인 피고인 A, B, E, H, I, J영농조합법인 및 검사(피고인 모두에 대하여)
변 호 인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철, 최영관, 박영수, 하선혜,
김재후 (피고인 A, J영농조합법인을 위하여) 변호사 이수원(피고인 B을 위하여),
법무법인 천고 담당변호사 이성희(피고인 D을 위하여), 변호사 최보람(피고인 E를 위한 국선)
변호사 박승재(피고인 G을 위한 국선), 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김종인, 김진현, 성창석(피고인 H을 위하여)
법무법인 신호 담당변호사 최인호, 정태웅, 장은주, 이시안(피고인I을 위하여)
원 심 판 결 서울고등법원 2025. 4. 2. 선고 2024노2625 판결
판 결 선 고 2025. 8. 28.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이 유
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 피고인들에 대한 공소사실의 요지
피고인들에 대한 공소사실의 내용은 ➀ 다단계 유사조직인 피고인 J영농조합법인(이하 ‘피고인 J’라 한다)을 설립한 피고인 A과 피고인 J의 본부장으로서 최상위 사업자인 피고인 E가 2019. 3. 1.경부터 2023. 2. 27.경까지 다단계 유사조직인 피고인 J를 이용하여 K캐쉬 등의 제공과 수익창출을 홍보하고 회원을 모집하는 방법으로 ‘재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위’를 하며 회원들로부터 총 271,966회에 걸쳐 회원가입비 명목으로 합계 1,194,274,913,789원을 교부받았고, ➁ 피고인 J의 이사, 플랫폼장 등으로 활동한 나머지 피고인 B, C, D,F, G, H, I도 각각 일부 범행을 피고인 A, E와 공모하여 실행하였으며, ➂ 피고인 J는 대표이사 및 임직원인 위 피고인들이 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다는 것이다.
나. 원심에서의 검사의 공소장변경허가신청 및 원심의 조치
1) 검사는 원심에서 위 공소사실에 관하여 피고인들의 공모 내용, 범행방법 등에는 아무런 변동 없이 피고인 A, E의 경우 범행의 종기를 ‘2023. 2. 27.경 까지’에서 ‘2023. 12. 13.경까지’로, 교부받은 회원가입비를 ‘총 271,966회에 걸쳐 합계 1,194,274,913,789원’에서 ‘총 193,135명으로부터 합계 3,313,726,562,249원’으로 변경하고, 나머지 피고인들에 대하여도 이와 유사하게 범행의 종기를 기존 2022. 8.경 또는 2023. 2.경에서 2023. 9.경 또는 2023. 12.경까지로 늘리거나 범행의 시기를 약 4개월 내지 6개월씩 앞당기면서 각자가 교부받은 회원가입비 총액이 늘어나게 되는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다.
2) 원심은 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 다음 기존 공소사실에 대하여만 심리를 하여, 기존 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
다. 대법원의 판단
원심이 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
1) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 2025. 4. 15. 선고 2025도903 판결 등 참조).
포괄일죄의 관계에 있는 여러 범죄사실 중 일부에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 아니한 다른 부분에도 미치므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 12. 27. 선고 2011도12207 판결 등 참조).
2) 기존 공소사실과 검사가 원심에서 공소장변경허가신청을 통하여 변경하고자 한 공소사실은 피고인별로 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 동일한 방법으로 회원을 모집하여 회원가입비를 수령하는 일련의 행위에 관한 것으로서 포괄하여 1죄에 해당한다고 보기에 충분하다.
3) 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 변경된 공소사실에 대하여 심리를 하였어야 한다. 그럼에도 원심이 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법이 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 형법 제37조 후단의 경합범에 관하여 직권으로 판단한다.
가. ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).
나. 이 사건 공소장에 피고인 A의 범죄전력으로 2023. 10. 25. 서울중앙지방법원에 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(친족관계에의한강제추행)죄 등으로 불구속 기소되어 현재 재판 계속 중이라는 사실이 기재되어 있고, 증거기록에도 해당 사건의 공소장이 제출되어 있어 피고인 A에 대하여 이 사건 외에 별건으로 재판 중인 사건이 있었음을 알 수 있다. 피고인 A이 위와 같이 별도로 공소가 제기된 사건에서 징역 2년 6개월을 선고받아 그 판결이 원심판결 선고 전인 2025. 2. 7.확정된 사실은 이 법원에 현저하다.
다. 원심이 유죄로 인정한 범죄는 위 판결의 확정일 이전에 행하여진 것으로서 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 따라서 원심으로서는 별건에서 피고인 A을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었는지 심리하여 그러한 판결이 존재한다면 이 사건 범죄에 대한 형을 정함에 있어 형법 제39조 제1항을 적용하여 이 사건 범죄와 판결이 확정된 별건 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을정하였어야 한다.
라. 그런데도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니하였으므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분에는 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 오석준 _________________________
대법관 이흥구 _________________________
대법관 노경필 _________________________
주심 대법관 이숙연 _________________________
<대법원>