이미 징역 42년 및 징역 4개월을 선고받아 그 각 판결이 확정된 피고인이 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간) 등으로 기소되었고, 제1심이 공소사실 일부를 유죄로 판단하면서 피고인에 대하여 징역 5년 등을 선고하였고, 원심이 피고인의 항소를 기각하여, 후단 경합범의 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는지 여부가 문제된 사안임
원심은 후단 경합범의 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받지 않는다는 이유로 피고인에 대한 공소사실 일부를 유죄로 인정하고 징역 5년 등을 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 대법원 1부(주심 대법관 노태악)는 피고인의 상고를 기각하여, 원심판결을 확정하였음(대법원 2025. 12. 11. 선고 2025도10105 판결)
1. 사안의 개요
가. 피고인의 전과
▣ 피고인은 ❶ 2021. 6. 1. 서울고등법원에서 범죄단체조직죄 등으로 징역 42년을 선고받아 같은 해 10. 14. 위 판결이 확정되었고, ❷ 2022. 11. 24.서울중앙지방법원에 강제추행죄 등으로 징역 4개월을 선고 받고 2024. 2.13. 위 판결이 확정되었음
나. 공소사실의 요지
▣ 피고인이 2019. 1. 17. ~ 2019. 11. 28. 아동ㆍ청소년인 피해자(여, 15세)를 강간함과 동시에 성적 학대행위를 하고, 피해자의 의사에 반하여 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작함과 동시에 성적 학대행위를 하고, 피해자를 준강제추행함
2. 소송경과
가. 제1심
▣ 일부 유죄(징역 5년, 40시간 성폭력 치료프로그램 이수명령, 각 취업제한5년)
▣ 일부 무죄[범죄일람표(1) 순번 3의 2019. 3. 20. 자 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 위반(강간) 및 아동복지법 위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)의 점] ➠ 무죄 부분에 대하여 검사가 항소하지 않아 분리ㆍ확정됨
▣ 피고인 항소
나. 원심 : 항소기각
▣ 형법 제37조 후단 경합범의 처단형의 범위 관련 이유 : 후단 경합범의 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받지 않음
● 범죄전력 기재 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합(징역 42년 4개월)과 그 판결 확정 전에 범한 이 사건 각 범행에 대한 제1심의 형(징역 5년)을 합하면 형법 제38조 제1항 제2호가 정한 전단 경합범 가중의 상한(징역 45년)을 초과하게 되어 위법 또는 부당하다는 피고인의주장을 배척함
▣ 피고인 상고
3. 대법원의 판단
가. 쟁점
▣ 후단 경합범의 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는지 여부
▣ 그 외 사실오인, 심리미진, 증거능력, 검사의 객관의무, 피해자 진술의 신빙성 및 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 위반(강간)죄와 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 위반(준강제추행)죄의 성립 등에 관한 법리오해, 판단누락 등이 쟁점이 되었음
나. 판결 결과
▣ 상고기각(원심 수긍)
다. 판단 내용
▣ 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제37조 후단 경합범의 처단형의 범위, 증거능력, 검사의 객관의무, 피해자 진술의 신빙성 및 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 위반(강간)죄와 ｢아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률｣ 위반(준강제추행)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없음
4. 판결의 의의
▣ 후단 경합범의 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받지 않는다는 기존 법리(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 등)를 재확인함
=======================
대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2025도10105 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간), 아동·청
소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등),
아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱
등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행)
피 고 인 A
상 고 인 피고인
변 호 인 변호사 김성훈(국선)
원 심 판 결 서울고등법원 2025. 6. 12. 선고 2025노612 판결
판 결 선 고 2025. 12. 11.
주 문
상고를 기각한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한
제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거
에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은
채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제37조 후
단 경합범의 처단형 범위, 증거능력, 검사의 객관의무, 피해자 진술의 신빙성 및 아동
ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄와 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강
제추행)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을
미친 잘못이 없다.
원심의 양형판단에 심리미진의 위법이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다.
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선
고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다
가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한
상고이유가 되지 못한다.
기록을 살펴보아도, 제1심 및 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 피고인의 방
어권이나 반대신문권을 침해한 잘못이 없다.
상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 신숙희 _________________________
주 심 대법관 노태악 _________________________
대법관 서경환 _________________________
대법관 마용주 _________________________
<대법원>