바(bar)를 운영하는 원고가 청소년을 고용하였다는 사유로 영업정지 처분을 받은 사안에서,
원고는 노무도급계약에 따라 인력공급 회사로부터 근로자를 파견받은 것에 불과하여 원고와 청소년들 사이 고용관계가 성립되지 않았다고 보아 영업정지 처분사유를 인정할 수 없다고 판단
사 건 2024구단77924 영업정지처분취소
원 고 주식회사 A
피 고 서울특별시 용산구청장
변 론 종 결 2025. 5. 22.
판 결 선 고 2025. 7. 17.
주 문
1. 피고가 2024. 10. 31. 원고에게 한 영업정지 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
- 판결문 중 -
원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로, 식품위생법 제44조 제2항 제3호에서 금지하는 청소년고용금지업소에 청소년을고용하는 행위를 인정하기 위해서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조).
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가) 피고는, 원고가 이 사건 청소년들과 묵시적 근로계약관계를 체결하지 않았더라도 적어도 파견근로자를 사용한 회사로서 이 사건 청소년들과 고용관계에 있다고 주장한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견근로자 보호 등의 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)의적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 하는데(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다17955 판결 등 참조), 위에서 살핀 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 자료만으로는 원고와 이 사건 청소년들이 근로자파견관계에 해당한다는 점을 인정하기 부족하다.
나아가 근로자 파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 곧바로 직접 근로관계가 형성되는 것이 아니라 파견법 제6조의2에 따라 사용사업주에게 파견근로자를직접 고용할 의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 않는 경우 파견근로자가 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리를 행하사고 그 판결이확정되어야 비로소 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 발생하는 것에 불과하므로, 설령 원고와 이 사건 청소년들이 근로자파견관계에 해당한다고 보더라도 곧바로 원고와 이 사건 청소년들 사이 고용관계가 성립한다고 볼 근거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나) 또한 피고는, 원고와 소외 회사의 관계가 노무도급관계에 해당한다고 보더라도 이 사건 청소년들이 원고가 운영하는 이 사건 음식점에 근무를 제공하고 그에 관한대가를 지급받은 이상, 원고와 이 사건 청소년들 사이에 식품위생법과 청소년 보호법에서 정한 고용관계에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 침익적 행정행위의 근거가되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 일반적으로 고용이라 함은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약이고(대법원2005. 3. 25. 선고 2004도8427 판결 등 참조), 이는 청소년 보호법과 식품위생법에서정한 청소년 고용에 관해서도 마찬가지이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이부분 주장도 침익적 행정행위인 영업정지 처분의 근거가 되는 식품위생법과 청소년 보호법상 고용의 개념을 원고에게 불리한 방향으로 확장해석 하는 것으로서 받아들일 수없다
--- 자세한 내용은 아래 판결문 참고 바랍니다. ---
<서울행정법원>