건설기술진흥법상 신기술지정과 관련하여, 피고(사단법인 한국건설교통신기술협회)가 ‘이 사건 용역에 신기술이 적용되지 않았다’고 하여 위 용역의 활용실적을 피고가 관리하는 신기술의 활용실적에서 제외하는 통보를 한 사안에서,
신기술 활용실적 제외의 효과, 신기술 활용여부에 관한 검토 주체 등을 고려하면, 위 통보는 항고소송의 대상이 된다고 하여 본안전항변을 배척
서 울 행 정 법 원
제 8 부
판 결
사 건 2023구합57500 신기술활용실적취소처분 무효확인 등
원 고 주식회사 A
피 고 사단법인 한국건설교통신기술협회
변 론 종 결 2025. 6. 4.
판 결 선 고 2025. 8. 13.
주 문
1. 피고가 2021. 4. 29. 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 3번 처분 중 별지 2 목록 기재 순번 6번 용역에 관한 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
청 구 취 지
1. 주위적 청구
피고가 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 신기술활용실적취소처분 및 신기술활용실적제외처분은 무효임을 확인한다.
2. 제1 예비적 청구
피고가 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 신기술활용실적취소처분 및 신기술활용실적제외처분을 취소한다.
3. 제2 예비적 청구
피고가 원고에 대하여 별지 2 목록 기재 각 활용실적증명을 발급하지 아니하는 것은 위법임을 확인한다.
- 판결문 중 -
3) 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분의 적법 여부
가) 관련 법리
행정소송법 제4조 제3호에 규정한 부작위위법확인의 소는, 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간에 그 신청을 인용하는 적극의 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극의 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써, 행정청으로 하여금 신속히 응답하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거할 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다. 또한 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나, 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는, 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11278 판결등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 신청한 신기술 활용실적 증명서 발급은 원고의 권리·의무관계에 밀접한 관련이 있는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 있으므로, 이사건 부작위는 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다. 나아가 앞서 본 건설기술 진흥법령에서는 피고가 발급한 신기술 활용실적 증명서를 제출하도록 하는 규정들을 두고 있는데 개념상 ‘발급’은 ‘신청’을 전제로 하는 행위인 점, 이 사건 관리규정 제13조에서도 발급신청을 받은 날로부터 7일 이내에 발급하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 보아야 한다.
라. 소결론
따라서 이 사건 소는 모두 적법하고, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
다음과 같은 이유로 이 사건 통보 또는 이 사건 부작위는 위법하다. 따라서 주위적 청구로서 이 사건 통보의 무효확인을, 제1 예비적 청구로서 이 사건 통보의 취소를 각 구하고, 원고가 2021. 11. 5. 피고에게 이 사건 각 용역에 관한 이 사건 신기술의 활용실적에 대한 발급신청을 하였음에도 피고가 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고있으므로, 제2 예비적 청구로서 부작위 위법확인을 구한다.
1) 법률상 근거 부존재
침익적 행정처분인 이 사건 통보를 하기 위하여는 처분의 근거법령이 있어야 한다. 그러나 건설기술 진흥법령상 피고는 국토교통부장관으로부터 신기술 활용실적의접수 및 관리 사무만을 위탁받아 처리할 뿐, 피고가 등록된 신기술 활용실적을 제외 할 수 있다는 근거법령이 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 통보는 법률상 근거 없이 이루어진 것이다.
2) 절차적 하자
피고는 이 사건 통보를 하면서 행정절차법에 따라 사전통지를 하고 원고에게 의견을 제출할 기회를 주지 않았고, 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알리지도 않았다. 따라서이 사건 통보에는 절차적 하자가 있다.
3) 실체적 하자
가) 원고는 이 사건 각 용역을 수행함에 있어서 이 사건 신기술을 활용하였으므로, 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 통보는 위법하다. 즉, 신기술 활용 여부는‘기술의 범위’만으로 판단하여야 하므로, 이 사건 신기술은 다중채널 지반탐사장비와 해석소프트웨어를 이용하여 지반을 조사하고 중첩해석기법을 이용하여 지반 내부의 공동을 탐사하는 기술 자체를 의미하는 것이고, 차량 탑재 여부는 장비의 운용방법일뿐이다. 감사원의 감사결과는 근거 없이 원고가 견인형 탐사장비를 이용한 경우 이사건 신기술을 활용하지 않은 것이라고 본 것이어서 부당하다. 또한 이 사건 신기술의 기술범위에 따르면 반드시 16채널용 송·수신안테나를 사용하여야 하는 것이 아니라 다중채널 지반탐사장비를 사용하면 충분히 이 사건 신기술을 활용한 것으로 볼 수있다.
나) 건설기술 진흥법령에 의하면, 신기술 활용실적 적용 여부에 대한 판단은 발주청에 맡겨져 있고, 국토교통부나 피고는 그와 다른 판단을 할 수 없으므로, 발주청의신기술 활용실적 증명행위는 준법률행위적 행정행위에 해당한다. 그런데 발주청인 당진시가 이 사건 제1, 2, 3용역에 대한 신기술 활용실적 증명을 취소하거나 철회한 바 없음에도 피고는 위 용역에 대한 신기술 활용실적을 제외하였는바, 최소한 이 사건 통보 중 이 사건 제1, 2, 3용역에 대한 부분은 행정행위의 공정력에 반하여 위법하다.
나. 법률상 근거 부존재 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두46119 판결 참조).
2) 판단
피고는 별지 1 목록 기재 1번 처분을 하며 제목에 ‘활용실적 취소 통보’라고 하고, 그 내용에는 ‘해당 발주기관의 요청과 감사원의 감사보고서 및 국토교통과학기술진흥원의 검토 결과에 따라 아래와 같이 처리되었다’고 기재하였으며, 위 목록 기재 2번 처분 시에는 ‘감사원의 감사보고서에 따른 활용실적 조치사항을 아래와 같이 통보한다’, ‘발주청에서 취소를 요청한 다음 신기술 활용실적은 2021. 4. 27.일 부로 활용실적에서 제외’라고 기재하였고, 위 목록 기재 3번 처분 시에는 ‘감사원 감사보고서에 따른 활용실적 조치사항을 아래와 같이 통보한다’, ‘부산항만공사에서 적용한 기술이 범위에 부합되지 않는다면 해당 실적의 철회를 요청함에 따라 (…) 검토한 결과 다음 신기술활용실적은 2021. 5. 3.일 부로 활용실적에서 제외’라고 기재하였다.
위 각 기재를 종합하면, 이 사건 통보는 이 사건 각 용역에 이 사건 신기술이 활용되지 않았음을 이유로 기존에 피고가 등록·관리하고 있던 이 사건 각 활용실적의 등록을 취소 또는 철회하겠다는 내용으로, 종전 처분에 하자가 있음을 이유로 이를 취소·철회한 것이라고 할 수 있으므로, 별도의 법적 근거가 없더라도 가능하다(다만 그 취소가 재량권 일탈·남용에 해당하는지는 아래에서 별도로 판단한다).
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 절차적 위법 여부
1) 관련 법리
행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란 하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조).
한편, 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있다. 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서의 내용, 관계 법령, 처분에 이른 전체적인 과정 등을 종합하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어졌는지를 충분히 알 수 있어서 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아도 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원2017. 4. 13. 선고 2015두36331 판결 참조).
2) 판단
살피건대, 앞서 채택한 각 증거, 을 제8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 2020. 10. 7. 한국가스안전공사로부터 이 사건 각 활용실적 중 이 사건 제4용역에 대한 부분을 피고가 관리하는 신기술 활용실적에서 삭제해달라고 요청받은 점, 이에 피고가 2020. 10. 13. 원고에게 위와 같은 사실을 알리며 활용실적의 취소를 통보하였으나, 원고가 이의를 제기하며 처분의 유예를 요청하자, 다시 원고에게 이 사건 제4용역에 이 사건 신기술이 활용되었는지 여부를 2020. 11. 3.까지 소명해달라고 한 점, 피고는 감사원의 감사보고서가나온 이후인 2021. 4. 22. 재차 원고에게 위 활용실적이 2021. 4. 27.자로 제외됨을 알리며 2021. 4. 26.까지 의견을 제출해달라고 한 점, 이후 원고는 2021. 4. 26. 피고에게이의를 신청하였는데, 이는 상당한 분량으로, 신기술 활용실적 제외의 절차적 문제, 이사건 소에서의 주장과 유사한 이 사건 신기술의 범위에 관한 주장, 재량권 일탈·남용문제, 원고가 받은 법률자문의 내용 등을 상세히 서술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 2번 처분을 함에 있어 행정절차법상 사전통지 및 의견제시 의무를 준수하였다고 할 수 있다.
위와 같은 사정들에 더하여, ① 이 사건 통보 중 나머지 부분 또한 이 사건 각 용역에 이 사건 신기술이 활용되었는지 여부를 쟁점으로 한다는 점에서 동일한 점, ②원고는 2020. 9.경부터 진행된 감사원의 감사 과정 및 앞서 피고가 2020. 10. 13. 행한 이 사건 제4용역에 관한 활용실적 제외통보 등을 통하여, 이 사건 통보에 이르게 된과정, 그 근거 등을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고가 이 사건 통보를 할 당시에는 위 통보의 처분성 여부가 분명하지 않았고, 이 사건이 서울고등법원 2023. 2. 14. 선고 2022누***** 판결로 파기환송되기 전 제1심(서울행정법원 2022. 6.17. 선고 2021구합***** 판결) 또한 이 사건 통보가 행정처분에 해당하지 않는다고 판단하기도 하였던 점 등을 고려하면, 비록 피고가 별지 1 목록 기재 1, 3번 처분을 함에 있어서 원고에게 사전통지를 하고 의견제출기한을 충분히 주지 않았다고 하더라도,원고로서는 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어졌는지 충분히 알 수 있어 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 봄이 타당하다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 이 사건 각 용역에 이 사건 신기술이 활용되었는지 여부
앞서 채택한 각 증거, 갑 제5 내지 9, 12 내지 17, 20 내지 39호증, 을 제3, 5,6, 7, 14호증의 각 기재, 이 법원 감정인의 감정 결과, 이 법원의 국토교통부 및 국토교통과학기술진흥원에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고가 이 사건 제1 내지 5용역에 이 사건 신기술이 활용되지 않았다고 판단한 것은 타당하나, 이 사건 제6용역에 이 사건 신기술이활용되지 않았다고 판단한 것은 부당하다.
1) 이 사건 신기술의 신기술지정증서상 기술의 명칭과 기술내용에는 ‘차량탑재형’이라는 기재가 있으나, 기술범위 부분에는 ‘차량탑재형’이라는 내용이 없고 ‘다중채널지반탐사 장비와 해석소프트웨어를 이용하여 깊이 0.1m~2.0m 범위의 지반을 조사하고, 중첩해석기법을 이용하여 지반 내부의 공동을 탐사하는 기술’이라고만 되어있다.
2) 건설기술 진흥법 제14조는 신기술을 ‘국내에서 최초로 특정 건설기술을 개발하거나 기존 건설기술을 개량한 자의 신청을 받아 그 기술을 평가하여 신규성·진보성 및현장 적용성이 있을 경우 그 기술’이라고 정의하면서 국토교통부장관은 해당 기술을 새로운 건설기술(신기술)로 지정·고시할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 신기술지정제도의 취지는 기존 건설기술을 개량하거나 새로운 신기술의 연구·개발을 촉진하고 이를 널리 이용하도록 함으로써 건설기술의 수준을 향상시키고 건설공사의 품질과 안정을 확보하는 데 있다. 건설기술 진흥법 시행령 제32조 및 신기술의 평가기준 및 평가절차 등에 관한 규정에 따르면, 신기술 지정 전 관보 등의 공고를 통한 이해관계인의의견청취, 관계기관의 의견조회, 현장실사 및 품질검사, 1, 2차 심사위원회에 의한 심사를 거쳐야 하고(제7, 8, 9조), 1, 2차 심사위원회의 심사기준으로는 신규성, 진보성요건뿐만 아니라 현장우수성, 경제성, 보급성 등도 규정되어 있다(제4조). 또한 국토교통부장관이 신기술을 지정할 경우 관보에 신기술의 명칭, 개발하거나 개량한 자의 성명, 신기술의 보호기간, 신기술의 내용과 범위, 신기술개발자에 대한 보호내용 등의 사항을 고시하여야 한다(건설기술 진흥법 시행령 제33조). 그리고 피고 홈페이지에는 이사건 신기술에 관한 자료로 개발자정보, 신기술소개자료, 신기술상세, 홍보용 요약자료와 책자 등 파일(이하 통틀어 ‘이 사건 기술자료’라 한다)을 첨부하여 게시하고 있다.
즉, 신기술의 지정을 위하여는 관보 등의 공고를 통한 이해관계인의 의견청취,관계기관의 의견조회, 현장실사 및 품질검사, 1, 2차 심사위원회에 의한 심사 등 절차를 거치게 되어있는바, 그 과정에서 신기술의 기술범위를 비롯한 신기술 지정요건에 대한 충분한 심사(신규성, 진보성뿐만 아니라 건설현장에서 적용할 가치가 있는지 여부등까지 포함)가 이루어지는 것이고, 그러한 심사의 결과 신기술로 인정될 경우 비로소국토교통부장관이 신기술의 내용 및 범위가 포함된 내용을 관보에 고시하는 것이다.이처럼 이해관계인 등을 포함한 일반 공중에 대한 관보의 공시적 기능과 법적 안정성,건설기술 진흥법 시행령에 ‘신기술의 내용과 범위’에 대하여 관보에 고시하도록 되어있는 점 등을 모두 고려할 때, 이 사건 신기술의 기술범위는 국토교통부장관이 관보로 고시한 내용을 기초로 이 사건 신기술의 구체적 내용이 기재되어 있는 이 사건 기술자료를 모두 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다고 봄이 타당하다.
국토교통부 또한 2021. 10. 28.자 사실조회회신에서, 건설신기술 해당 여부는 원칙적으로 신기술지정증서에 명시된 기술범위에 부합하는지를 기준으로 판단하며, 다만기술범위만으로는 본질적·핵심적 기술내용이 명확하지 않을 경우, 신기술에 해당하는지
의 여부는 신청서, 지정증서, 평가(심사)받은 기술 등을 종합적으로 고려하여 판단한다고답하였다.
3) 다음과 같은 점을 종합하면, 탐사차량을 이용한 차량탑재형 지표투과레이더 장비를 이용한 탐사만이 이 사건 신기술의 내용이라고 봄이 타당하고, 이와 달리 차량탑재형 지표투과레이더 장비를 사용하지 않은 경우에는 이 사건 신기술이 활용되었다고 보기 어렵다.
- 자세한 내용은 아래 판결문 참고 바랍니다. -
<서울행정법원>