원고 OO건설은 ➀ 자신이 수주한 23건의 공공택지를 기업집단 OO건설 동일인의 2세가 소유한 계열회사들에 전매하는 행위(제1행위), ➁ 공공택지 입찰에서 낙찰받은 계열회사에 입찰신청금을 대여하면서 이에 대한 이자를 수취하지 않은 행위(제2행위), ➂ 동일인 2세가 소유한 계열회사가 시행사로 참여한 공공택지 개발사업에서, 자신의 지분을 초과하여 PF대출 전액을 무상으로 지급보증하는 행위(제3행위), ➃ 자신이 시공하던 공사를 타절한 후 원고 OO산업 등에 무상 이관하는 행위(제4행위)를 하였음
피고(공정거래위원회)는 제1 내지 3행위는 공정거래법상 부당한 지원행위, 제4행위는 공정거래법상 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다고보고, 원고들에게 비롯한 시정명령 및 과징금납부명령을 하였고, 원고들은 그취소를 구하였음
대법원 3부(주심 대법관 이흥구)는, 제1행위는 구 택지개발촉진법령이 공공택지를 공급가격을 초과하는 가격에 거래하는 것을 금지하고 있다는 점, 제2행위는 원고 OO건설의 입찰신청금 무상 대여에 따른 지원금액을 과다한 경제상 이익으로 보기 어렵다는 점을 고려하면 공정거래법상 부당한 지원행위로인정하기 어렵다고 판단한 반면, 제3행위는 원고 OO건설이 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여 무상으로 PF대출을 제공하였으므로 부당한 지원행위에해당하며, 제4행위는 공사 타절 후 아무런 대가 없이 이관한 것은 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다고 판단하여 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각함으로써 원심판결을 유지하였음(대법원 2025. 11. 20. 선고 2025두33607 판결)
1. 사안의 개요
▣ 원고들은 기업집단 OO건설 소속 9개 계열회사임
▣ 원고 OO건설은 아래와 같은 4개 행위를 하였음
● 제1행위: 원고 OO건설이 2010년부터 2015년까지 자신이 수주한 23건의 공공택지를 동일인 2세의 9개 계열회사에 무수익 전매한 행위
● 제2행위: 원고 OO건설이 2014. 2.부터 2017. 6.까지 공공택지 입찰에참여하는 19개 계열회사에 총 414회에 걸쳐 총 1조 5,753억 원의 입찰신청금을 무이자로 대여한 행위
● 제3행위: 원고 OO건설이 동일인 2세의 13개 계열회사가 시행사로 참여한 40건의 공공택지 개발사업에서, 자신의 시공 지분을 초과하여 PF대출 전액(총 2조 6,393억 원)에 대해 무상으로 지급보증한 행위
● 제4행위: 원고 OO건설은 원고 OO산업 등 계열회사들이 시행하던 4개의 주택개발사업 현장에서, 자신이 시공하던 공사를 타절한 후 원고OO산업에 이관한 행위
▣ 피고는 제1 내지 3행위는 공정거래법상 부당지원행위, 제4행위는 공정거래법상 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다는 이유로 원고들에게 시정명령 및 과징금납부명령을 하였음(이하 ‘이 사건 처분’)
▣ 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기함
2. 소송의 경과
▣ 원심: 원고 일부 승
● 제1행위 ⇨ 부당지원행위에 해당하지 않음
- 공공택지를 공급가격을 초과하는 가격에 거래하는 것은 구 택지개발촉진법령에 의해 허용되지 않는바, 원고 OO건설이 지원객체에 공공택지를 공급가격에 전매한 것 자체를 지원객체에 ‘과다한 경제상 이익’을 제공한것으로 보기 어려움
- 구 공정거래법이 사업기회 제공행위를 부당지원행위의 유형으로 정하고있지 않은 상황에서, 공공택지를 전매함으로써 공공택지 시행사업의 기회를 제공한 행위를 부당한 지원행위로 제재할 수는 없음
● 제2행위 ⇨ 부당지원행위에 해당하지 않음
- 원고 OO건설이 제2행위를 통하여 입찰신청금을 무상으로 대여받은 19개계열회사로부터 수취하지 않은 이자 상당액인 지원금액은 회사별로 820만여 원에서 4,350만여 원에 불과하여 이를 ‘과다한 경제상 이익’으로 인정하기는 어려움
- 원고 OO건설은 기업집단 OO건설 차원에서 시행사업을 수행할 공공택지확보를 위하여 19개 계열회사의 공공택지 분양신청 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었던 것으로 보임
● 제3행위 ⇨ 부당지원행위에 해당함
- 원고 OO건설은 시공비중을 초과하여 지급보증을 무상으로 제공함으로써신용위험만을 떠안게 되었는데, 이는 매우 이례적임
- 원고 OO건설은 비계열회사가 시행사인 개발사업에 시공사로 참여하는 경우에는 시공지분율에 따른 신용보강 책임만을 부담하였음에 비추어 보면,자신의 시공비중을 초과하여 무상으로 지급보증을 제공한 것은 통상적인거래관행에 부합한다고 볼 수 없음
- 원고 OO건설이 지원객체로부터 수취하지 않은 지급보증수수료 상당액이상당한 규모에 달함
- 원고 OO건설의 제3행위는 지원객체들의 경쟁조건을 유리하게 하고, 국내주거용 부동산 개발·공급업 시장에서의 지위를 유지·강화하게 함으로써경쟁을 저해하거나 경제력 집중을 야기하는 등 공정한 거래를 저해하거나저해할 우려가 인정됨
● 제4행위 ⇨ 부당한 이익제공행위에 해당함
- (i) 원고 OO건설은 공사를 타절한 후 이를 제공객체에 이관하는데 대하여아무런 대가를 받지 않았다는 점, (ii) 제공객체들의 최대주주는 동일인 2세들이었다는 점, (iii) 원고 OO건설은 제공객체들에게 이관하기 위하여 공사를 타절하였다는 점 등을 고려하면, 원고 OO건설의 제4행위에는 동일인2세들에 대한 이익제공 의도가 인정됨
- 원고 OO건설은 제4행위를 통해 동일인 2세들에게 총 20억 원에 가까운부당한 이익을 귀속시켰고, 제4행위의 배경, 경위 등을 고려하면 이익의부당성을 부정하기 어려움
3. 대법원의 판단
가. 쟁점
▣ 원고들의 제1, 2, 3행위가 부당한 지원행위에 해당하는지 여부
▣ 원고들의 제4행위가 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하는지 여부
나. 판결 결과
▣ 제1, 2행위 부분 피고 상고기각(제1, 2행위가 부당한 지원행위에 해당하지않는다는 원심의 판단을 수긍함)
▣ 제3, 4행위 부분 원고 상고기각(제3행위가 부당한 지원행위, 제4행위가 부당한 이익제공행위에 해당한다는 원심의 판단을 수긍함)
다. 구체적인 판단
▣ 제1행위가 공정거래법상 부당한 지원행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 과다한 경제상 이익의 제공에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없음
▣ 제2행위가 공정거래법상 부당한 지원행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 정당하고, 상당히 유리한 조건에 의한 지원행위의 성립 및 그 부당성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없음
▣ 제3행위가 공정거래법상 부당한 지원행위에 해당한다는 원심의 판단은 정당하고, 상당히 유리한 조건에 의한 지원행위의 성립 및 그 부당성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없음
▣ 제4행위가 공정거래법상 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다는 원심의 판단은 정당하고, 부당한 이익제공행위의 부당성에 관한법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없음
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대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2025두33607 시정명령 및 과징금납부명령 취소 청구
원고, 피상고인 겸 상고인
1. 주식회사 A
2. 주식회사 B(변경전 상호: 주식회사 C)
3. 주식회사 D
4. E 주식회사
5. 주식회사 F
6. G 주식회사
7. H 주식회사
8. I 주식회사
9. J 주식회사
원고들 소송대리인 변호사 김용덕, 안정호, 양대권, 김진오, 정영식,진상훈, 한정현, 이현복, 김진석, 홍승면,홍화연
피고, 상고인 겸 피상고인
공정거래위원회
소송대리인 법무법인 지음
담당변호사 김설이, 이호영, 문호현
소송대리인 법무법인 봄
담당변호사 김민우, 김세라
원 심 판 결 서울고등법원 2025. 3. 27. 선고 2023누60041 판결
판 결 선 고 2025. 11. 20.
주 문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자 부담한다.
이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사안의 개요
원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 당사자들의 지위
1) 원고들은 모두 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정하는 사업자로서 같은 법 제14조 제1항에 따라 2017. 9. 1. 공시대상기업집단으로 지정되었고, 2021. 5. 1. 기준 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 A에 속하는 회사들이다.
2) 기업집단 A의 동일인 K은 2003. 12. 4. 장남 L이 100% 지분을 가진 주식회사S(설립 당시 상호 주식회사 M, 이하 회사명에서 ‘주식회사’ 부분은 생략한다)을 설립하고, 같은 날 장녀 N, 차남 O이 각각 60% 및 40% 지분을 가진 P(설립 당시 상호 Q)를 설립하였으며, 약 7년 후인 2010. 12. 7. O이 90%의 지분을 가진 원고 F(설립 당시 상호 R)을 설립하였다.
3) 원고 A은 동일인 K이 최대주주이던 2018. 12. 4. S을 흡수합병하였고, L은 합병 후 원고 A의 지분 54.73%를 보유한 최대 주주가 되었다.
나. 원고들의 행위
1) 원고 A은 2010년부터 2015년까지 자신이 직접 공공택지 입찰에 참여하여 공급받거나 계열회사 또는 비계열회사(관계사 및 협력사)를 동원하여 공급받은 23건의 공공택지(이하 ‘이 사건 공공택지’라 한다)를 계열회사인 원고 F 등 이 사건 9개사에게 전매하였다(이하 ‘제1행위’라 한다).
2) 원고 A은 2014. 2. 20.부터 2017. 6. 19.까지 원고 F 등 이 사건 19개사에 대하여 총 414회에 걸쳐 총 1조 5,753억 원의 입찰신청금을 대여하면서(이하 ‘이 사건 대여’라 한다) 이에 대한 이자를 수취하지 않았다(이하 ‘제2행위’라 한다).
3) 원고 A은 2014. 3. 4.부터 2018. 1. 15.까지 원고 F 등 이 사건 13개사가 시행사로 참여한 총 40건의 공공택지 개발사업에서 시공의 일부만 담당하거나 시공에 전혀참여하지 아니하면서도 총 2조 6,393억 원의 PF대출(토지협약대출을 포함한다) 전액을 무상으로 지급보증하였다(이하 ‘제3행위’라 하고, 위 40건의 PF대출을 통틀어 ‘이 사건PF대출’이라 하며, 위 40건의 지급보증을 통틀어 ‘이 사건 지급보증’이라 한다).
4) 원고 A은 원고 F이 2017. 8. 30. 토목 등 각종 공사면허를 취득하자, 2017. 10.1. 원고 F과 그 계열 회사들이 시행하던 4개의 주택개발사업 현장에서 자신이 시공하던 공사 중 통신을 제외한 토목, 소방, 전기, 조경 공종 공사를 타절하고 원고 F에 이관하였다.
원고 A은 S이 2018. 6.경 토목 등 각종 공사면허를 취득하자, 2018. 7. 10. S과 그계열 회사들이 시행하던 6개의 주택개발사업 현장에서 자신이 시공하던 공사 중 토목을 제외한 전기, 소방, 조경, 통신 공종 공사를 타절하고 S에 이관하였다(이하 위 각이관행위를 합하여 ‘제4행위’라 하고, 제1 내지 3행위와 합하여 ‘이 사건 행위’라 하며,위 10개 현장의 공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).
다. 피고의 처분
피고는 이 사건 행위에 관하여 아래와 같은 근거를 들어 지원주체인 원고 A과 지원객체인 나머지 원고들에 대하여 시정조치를 명하고 원심 판시와 같은 금액의 과징금을 부과하였다.
1) 원고 A의 제1행위는 현저한 규모의 거래로 이 사건 9개사에 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당하여 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호, 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11.대통령령 제25173호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 나목 및 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목, 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2021. 12. 28. 대통령령 제32274호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 나목을 위반하였고, 이 사건 9개사가 원고 A로부터 제1행위를 통해 지원받은 행위는 공정거래법 제23조 제2항을 위반하였다.
2) 원고 A의 제2, 3행위는 상당히 유리한 조건의 거래로 이 사건 19개사 및 이 사건 13개사에 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당하여 공정거래법 제23조 제1항제7호 가목을 위반하였고, 이 사건 19개사가 원고 A로부터 제2행위를 통해 지원받은 행위 및 이 사건 13개사가 원고 A로부터 제3행위를 통해 지원받은 행위는 공정거래법 제23조 제2항을 위반하였다.
3) 원고 A의 제4행위는 직접 수행하였을 경우 상당한 이익이 되었을 사업기회를 S및 원고 F에 제공함으로써 특수관계인인 L 및 O에게 부당한 이익을 귀속시킨 행위에해당하여 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호를 위반하였고, S 및 원고 F이 원고 A로부터 제4행위를 통해 사업기회를 제공받은 행위는 공정거래법 제23조의2 제3항을 위반하였다.
2. 이 사건 제1행위의 부당한 지원행위 해당 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
구 공정거래법 제23조 제1항 제7호는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래’하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있고, 같은 조 제2항의 위임에 기한 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호는 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 부당지원행위로 규정하고 있다. 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있으므로,‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것도 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결, 대법원 2022. 9. 16. 선고 2019도19067 판결, 대법원 2024. 7. 25. 선고 2021두49444 판결 등 참조).
나. 판단
원심은, 공공택지를 공급가격을 초과하는 가격에 거래하는 것은 구 택지개발촉진법(2021. 1. 5. 법률 제17875호로 개정되기 전의 것)에 의해 허용되지 않는바, 원고 A이 이 사건 공공택지를 공급가격에 전매한 것 자체를 이 사건 9개사에게 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 보기 어렵고, 구 공정거래법이 사업기회 제공행위를 부당지원행위의 유형으로 정하고 있지 않은 상황에서, 공공택지를 전매함으로써 공공택지 시행사업의 기회를 제공한 행위를 부당한 지원행위로 제재할 수는 없으며, 이 사건 9개사가 제1행위를 통해 전매 받은 이 사건 공공택지에서 시행사업을 수행하여 분양매출과 영업수익이 발생하였다고 하더라도, 이는 수분양자 등과의 거래를 통하여 얻은 사후적이익에 불과하여 이를 제1행위에 의하여 제공된 경제상 이익이라고 보기는 어렵다는 등의 이유를 들어, 이 사건 제1행위는 현저한 또는 상당한 규모의 거래로 이 사건 9개사에게 과다한 경제상의 이익을 제공한 지원행위로 보기 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 이 사건 제1행위가 부당한 지원행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론은정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 공정거래법상 과다한 경제상 이익의 제공에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 이 사건 제2행위의 부당한 지원행위 해당 여부에 관한 판단가. 관련 법리공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목은 ‘사업자는 부당하게 특수관계인 또는 다른회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다’고 규정하고, 같은 법 제23조 제2항은 ‘제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다’고 정하고 있으며, 제3항의 위임을 받은 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 가목은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써
특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는행위’를 ‘부당한 자금지원행위’로서 금지하고 있다.
부당한 자금지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단할 때에는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결등 참조). 그리고 여기서 급부와 반대급부가 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부 가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2006. 12. 7. 선고
2004두11268 판결 등 참조).
나. 판단
1) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 이 사건 제2행위는 상당히 유리한 조건의 거래로 이 사건 19개사에게 과다한 경제상의 이익을 제공한 지원행위로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그로 인하여 이 사건 19개사의 관련 시장에서 경쟁의 저해나 경제력 집중의 우려가 있는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
가) 원고 A이 제2행위를 통하여 이 사건 19개사로부터 수취하지 않은 이자 상당액인 지원금액은 회사별로 820만여 원에서 4,350만여 원에 불과하여 이를 ‘과다한 경제상 이익’으로 인정하기는 어렵고, 위와 같은 정도의 지원금액으로는 주거용 부동산개발 및 공급업 시장에서의 공정거래를 저해할 우려가 있다고 보기도 어렵다.나) 이 사건 대여는 평균 대여기간이 4일을 넘지 않는 단기차입으로 이 사건 19개사는 미수취 이자 상당액 외에는 달리 제2행위로 얻은 경제상 이익이 없다.
다) 원고 A은 기업집단 A 차원에서 시행사업을 수행하는 공공택지의 확보 등을 위하여 이 사건 19개사의 공공택지 분양신청 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었던것으로 보이는바, 자신의 이익과 무관하게 오로지 이 사건 19개사에 경제상 이익을 제공하기 위한 목적으로 제2행위를 하였다고 보기 어렵다.
2) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상당히 유리한 조건에 의한 지원행위의 성립 및 그 부당성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 이 사건 제3행위의 부당한 지원행위 해당 여부에 관한 판단
가. 지원객체 선정의 위법 여부
원심은, 이 사건 지급보증을 통해 직접적인 이익을 얻은 것은 이 사건 PF대출을 받아 자금을 조달한 시행사이고, 원고 A은 PF대출에 관한 지급보증을 시행사와의 거래로 인식하였던 것으로 보인다는 등의 이유를 들어, 시행사로서 이 사건 PF대출의 채무자였던 이 사건 13개사를 이 사건 제3행위의 지원객체로 봄이 타당하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 지원객체에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 부당한 지원행위의 성립 여부
1) 상당히 유리한 조건으로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위인지 여부원심은, ➀ 원고 A은 시공비중을 초과하여 이 사건 지급보증을 무상으로 제공함으로써 신용위험만을 떠안게 되었는데, 이는 매우 이례적인 점, ➁ 원고 A은 비계열회사가 시행사인 개발사업에 시공사로 참여하는 경우에는 시공지분율에 따른 신용보강 책임만을 부담하였음에 비추어 보면, 자신의 시공비중을 초과하여 PF대출금 전액에 관한지급보증을 제공하면서 아무런 대가를 수취하지 않은 이 사건 제3행위를 통상적인 거래관행에 부합한다고 볼 수 없는 점, ➂ 피고가 한국주택금융공사와 주택도시보증공사가 제시한 PF보증수수료율 범위의 하한 중 더 낮은 값을 정상 보증료율로 정하여 미수취 지급보증수수료를 산정한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없는 점, ➃ 피고가산정한 미수취 지급보증수수료 중 원고 A의 시공비중을 제외한 부분 상당액은 이 사건 PF대출의 현장별로 최소 5,258,000원에서 최대 1,721,755,000원, 지원객체별로 최소 168,262,000원에서 최대 3,767,766,000원에 달하는 점 등의 이유를 들어, 이 사건 제3행위는 상당히 유리한 조건의 거래로 이 사건 13개사에게 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공정거래법상 상당히 유리한 조건에 의한 지원행위의 성립 등에관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2) 부당성 인정 여부
가) 관련 법리
부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 해당 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고2001두7220 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두7751 판결 등 참조).
나) 판단
원심은, 지원객체들은 신용도가 낮아 단독으로는 대출 실행이 불가능하거나 과도한 금융비용이 발생하게 되어 원고 A의 지원이 없었다면 국내 주거용 부동산 개발․공급업 시장에 안착하여 경쟁력을 형성․강화하기 어려웠을 것이고, 기업집단 A 내에서는 원고 A 외에는 이 사건 지급보증을 할 수 있을 정도의 신용도를 갖춘 회사가 존재하지 않았다는 등의 이유를 들어, 원고 A의 제3행위는 이 사건 13개사의 금융부담을줄이고 자금력을 제고시키며 자금사정과 경영여건을 개선시켜 경쟁사업자에 비해 경쟁조건을 유리하게 하고, 이 사건 13개사로 하여금 국내 주거용 부동산 개발․공급업 시장에서 사업자로서의 지위를 유지․강화하게 함으로써 경쟁을 저해하거나 경제력 집중을 야기하는 등 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 인정된다고 판단하였다.관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공정거래법상 부당한 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
5. 이 사건 제4행위의 부당성 인정 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제2호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조).
나. 판단
원심은, 원고 A은 이 사건 공사를 타절하고 S 및 원고 F에 이관하는데 대하여 아무런 대가를 받지 않았다는 점, L은 S의 지분 51.42%를 보유한 최대주주였고, O은 원고 F의 지분 41.99%를 보유한 최대주주였다는 점, 원고 A은 S 및 원고 F에 공사를 이관
하기 위하여 이 사건 공사를 타절하였다는 점 등의 이유를 들어, 원고 A의 제4행위에는 S 및 원고 F의 특수관계인인 L, O에 대한 이익제공 의도가 인정된다고 판단하였다.
또한 원심은, 원고 A은 제4행위를 통해 특수관계인인 L에게 1,193,000,000원, O에게 796,000,000원 상당의 부당한 이익을 귀속시켰고, 제4행위의 배경, 경위 등을 고려할 때 이익의 부당성을 부정하기 어렵다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공정거래법상 부당한 이익제공행위의 부당성에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
6. 결론
상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 오석준
주 심 대법관 이흥구
대법관 이숙연
<대법원>