대 법 원
제 1 부
판 결
사 건 2025도6046 사기
피 고 인 A
상 고 인 피고인
변 호 인 법무법인 지름길
담당변호사 박경환
원 심 판 결 대구지방법원 2024. 11. 21. 선고 2023노4375 판결
판 결 선 고 2025. 7. 18.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 따르면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못한다. 다만 같은 법 제365조에 따르면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고, 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.
형사소송법 제63조 제1항에 따르면 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다.
이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법으로 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2007. 7. 12.선고 2006도3892 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결 등 참조).
2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 제1심은 2023. 10. 11. 피고인에 대하여 징역 1년 8개월을 선고하였고, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하였다.
나. 피고인은 2024. 8. 13. 원심 제1회 공판기일에 출석하지 않았고, 원심은 2024. 8. 16. 피고인의 주소지인 ‘경북 청송군 B’로 소환장을 송달하였으나 폐문부재 등으로 송달불능 되었다.
다. 원심은 2024. 8. 16. 청송경찰서에 위 주소지에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, 2024. 9. 4. 위 경찰서로부터 피고인이 소재불명이라는 취지의 회신을 받았다.
라. 원심은 2024. 9. 4. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정하였고, 피고인에 대한 소환장을 공시송달하였다.
마. 원심은 2024. 10. 22. 제2회 공판기일에 피고인이 불출석하자 형사소송법 제365조 제2항에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하고, 2024. 11. 21. 항소기각 판결을 선고하여 제1심판결이 그 무렵 형식적으로 확정되었다.
바. 피고인은 2025. 1. 6. 원심판결에 대하여 상고하면서 상소권회복청구를 하였고, 상소권 회복결정(대구지방법원 2025초기10249)이 확정되어 피고인의 이 사건 상고가 적법하게 되었다.
사. 한편, 이 사건 기록에는 피고인의 위 주소 외에도 피고인의 다른 주거지 주소, 피고인 가족의 전화번호가 기재되어 있는데, 원심은 위 각 주소로 송달을 시도하거나 위전화번호로 통화를 시도하지는 않았다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심으로서는 공시송달 결정을 하기 전에 기록상 나타나는 피고인의 주거지 주소 등으로 송달을 실시하여 보거나 피고인 가족의 연락처로 전화하여 피고인의 소재를 파악하거나 송달받을 장소를 확인하는 등의 조치를 취하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 않은 채피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 마용주 _________________________
대법관 노태악 _________________________
주 심 대법관 서경환 _________________________
대법관 신숙희 _________________________
<대법원>